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Verschiedene Rechtsgrundlagen des Aufenthaltsrechtes räumen der zuständigen Behörde Ermessen ein. Ob der Behörde ein Ermessensspielraum zukommt, ist eine Frage der Auslegung1.
Selten ist ausdrücklich gesagt, dass die Behörde nach ihrem Ermessen handeln kann (wie in § 22 VwVfG). Am gebräuchlichsten ist der Begriff "kann, können" im Gesetz (z. B. §§ 16, 17, 18 Abs. 2 AufenthG).
Die Art und Weise, in der die Verwaltungsbehörde das eingeräumte Ermessen auszuüben hat, ergibt sich aus § 40 VwVfG. Ähnliche Regelungen finden sich in § 4 AO und § 36 SGB X.
Vom Gesichtspunkt des Rechtsstaatsprinzipes aus kann das Ermessen nicht völlig frei ausgeübt werden. Vielmehr muss sich der Ermessensgebrauch pflichtgemäß am Zweck der Ermächtigung orientieren2. Kennzeichen der Ermessensverwaltung ist, dass der Behörde durch Rechtsvorschrift die Entscheidungsfreiheit eingeräumt ist, zwischen mehreren rechtlich zulässigen Entscheidungen aus Zweckmäßigkeitsgründen (vgl. § 68 VwGO) unter Abwägung der öffentlichen Belange und der Interessen des Einzelnen die sachgerechte zu wählen.
Verwendet ein Gesetz die Wendung "soll" wird für den Regelfall eine Bindung vorgesehen; insoweit besteht daher kein Ermessen3. Aus wichtigem Grund oder in atypischen Fällen kann die Behörde jedoch nach insoweit eröffnetem pflichtgemäßen Ermessen von der vom Gesetzgeber für den Normalfall vorgesehenen Rechtsfolge abweichen. Andere Gesetzgebungstechniken mit gleichem Resultat finden sich etwa bei "in der Regel" zu treffenden Entscheidungen (z. B. §§ 28 Abs. 2, 54 AufenthG)4.
Atypisch sind insbesondere die Sachverhalte, die zwar vom abstrakten Rahmen des Gesetzes, nicht aber von seiner Zweckbestimmung erfasst werden, z.B. in Missbrauchsfällen; die Abweichung im Geschehensablauf muss so bedeutsam sein, dass jedenfalls das sonst ausschlaggebende Gewicht der für die Regelentscheidung maßgeblichen Gründe beseitigt wird; die Besonderheiten des Einzelfalls müssen ein Abweichen nahelegen. Der Bindungsumfang ist aber auch bei Soll-Vorschriften letztlich von der Auslegung der jeweiligen Einzelbestimmung abhängig. Die Voraussetzungen des Vorliegens eines atypischen Falls unterliegen voller gerichtlicher Überprüfung. Entsprechendes gilt für die Voraussetzungen eines nur im atypischen Fall bestehenden Beurteilungsspielraums.
Quellen:
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