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BGBl. I 2004 Nr. 62, S. 2934,
ausgegeben zu Bonn am 2. Dezember 2004
Zweck der vorliegenden vom Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit zu erlassenden Verordnung ist es, auf der Basis der Ermächtigungsgrundlage in § 42 Absatz 2 des Aufenthaltsgesetzes (Art. 1 des Zuwanderungsgesetzes), den Arbeitsmarktzugang von im Inland lebenden Ausländern zu regeln, soweit dies nicht durch das Gesetz vorgesehen ist. Diese Verordnung soll zudem das allgemeine Verfahren zur Erteilung von Zustimmungen der Bundesagentur für Arbeit (nachfolgend: Arbeitsverwaltung) von Nebenbestimmungen der Zustimmungen und die Ausnahmen vom Zustimmungserfordernis normieren.
Das Zustimmungserfordernis der Arbeitsverwaltung bezieht sich bei bereits in Deutschland lebenden Ausländern regelmäßig nicht nur auf Zulassungen zu Aufenthalten zum Zweck der Erwerbstätigkeit (vierter Abschnitt des Aufenthaltsgesetzes), sondern nach § 4 Abs. 2 Satz 3 AufenthG auch auf Beschäftigungsaufnahmen, die im Rahmen von Aufenthalten zu anderen Zwecken (z.B. Familiennachzug) erfolgen.
Regelungsbereich dieses Abschnitts sind Zulassungen zum Arbeitsmarkt, bei denen nicht schon das Aufenthaltsgesetz selbst für im Inland lebende Ausländer den Arbeitsmarktzugang unmittelbar und ohne das Erfordernis einer Zustimmung der Arbeitsverwaltung vorsieht. Das ist zum Beispiel der Fall beim Erhalt einer Niederlassungserlaubnis nach § 9 Abs. 1 Satz 2, bei befristeten Aufenthaltstiteln nach § 25 Abs. 1 Satz 4 und Absatz 2 (für anerkannte Asylberechtigte und andere GFK-Flüchtlinge vor Erteilung der Niederlassungserlaubnis), in § 28 Abs. 5 ( beim Familiennachzug zu Deutschen) und in § 29 Absatz 5 (beim Familiennachzug zu Ausländern, bevor ggf. ein eigenständiges Aufenthaltsrecht entsteht) sowie nach § 31 Abs. 1 Satz 2 (beim eigenständigen Aufenthaltsrecht von nachgezogenen Ehegatten).
Die Vorschrift regelt als Ausnahme vom Grundprinzip des Zustimmungserfordernisses durch die Arbeitsverwaltung zur Ausübung einer Beschäftigung im Falle von anderen Aufenthaltszwecken als dem der Erwerbstätigkeit, dass bei Aufenthalten zu anderen Zwecken gem. § 4 Abs. 2 Satz 3 und § 60a des Aufenthaltsgesetzes und § 61 Abs. 2 des Asylverfahrensgesetzes Ausländern die Ausübung einer Beschäftigung durch diese Rechtsverordnung in den Fällen der §§ 2 bis 4 zustimmungsfrei erlaubt werden kann.
Der Zugang zu zustimmungsfreien Beschäftigungen nach dem ersten Abschnitt der Beschäftigungsverordnung steht dem in § 1 genannten Personenkreis wie Neueinreisenden aus dem Ausland offen.
Die zustimmungsfreie Zulassungsmöglichkeit des bisher geltenden § 9 Nr. 1 Arbeitsgenehmigungsverordnung (ArGV) i. V. m. § 5 Abs. 2 Nr. 5 des Betriebsverfassungsgesetzes wird für die Familienangehörigen, die in häuslicher Gemeinschaft mit ihrem Arbeitgeber oder ihrer Arbeitgeberin leben, übernommen.
Diese Bestimmung führt die zustimmungsfreie Zulassungsmöglichkeit aus § 9 Nr. 1 ArGV i. V. m. § 5 Abs. 2 Nr. 4 des Betriebsverfassungsgesetzes fort. Bei diesen Personengruppen dient die Beschäftigung in erster Linie nicht dem Erwerb.
Bei bestimmten Fallkonstellationen oder Personengruppen kann bei der Zustimmungserteilung durch die Arbeitsverwaltung von der Vorrangprüfung abgesehen werden. Dabei finden zum einen integrative Vorleistungen der Ausländer oder zum anderen in der Person liegende besondere Umstände Berücksichtigung. Ebenfalls soll grundsätzlich nicht in bestehende Arbeitsverhältnisse bei deren Fortsetzung eingegriffen werden. Dadurch tritt zum Teil auch eine Verfahrensvereinfachung ein.
Die Vorschrift sieht entsprechend der geltenden Regelung des § 1 Abs. 2 Nr. 2 ArGV vor, dass bei Personen, die ihre Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber über die Geltungsdauer einer zur Ausübung dieser Beschäftigung erteilten Zustimmung hinaus fortsetzen wollen, die weitere Zustimmung ohne erneute Arbeitsmarktprüfung erteilt werden kann. Diese Regelung dient zum einen dem Interesse der Betriebe an der Weiterbeschäftigung eines eingearbeiteten Arbeitnehmers. Nach einjährigem Bestand des Beschäftigungsverhältnisses ist es zum anderen unter Abwägung aller Interessen - insbesondere des Vorrangs von bevorrechtigten Bewerbern und des Vertrauensschutzes der beteiligten Vertragspartner - darüber hinaus auch sozialpolitisch angemessen, von einer erneuten Arbeitsmarktprüfung abzusehen. Ausgeschlossen bleibt allerdings wie bisher, dass mit der Regelung Ansprüche auf eine weitere Erteilung der Zustimmung ohne Vorrangprüfung in den Fällen entstehen, in denen die betreffende Person lediglich zu einer von vornherein begrenzten Zeit zur Beschäftigung im Bundesgebiet zugelassen worden ist. Satz 2 stellt deshalb klar, dass die Regelung des Satzes 1 grundsätzlich nicht für befristete Beschäftigungen gilt.
Mit dieser Regelung soll die bestehende Härtefallregelung des § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ArGV übernommen werden, dies entspricht auch der Empfehlung des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung des Deutschen Bundestages zum Entwurf des Zuwanderungsgesetzes (Bundestagsdrucksache 14/8414).
Die Vorschrift folgt im Wesentlichen der Regelung des § 2 Abs. 3 und 4 ArGV und der Empfehlung des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung des Deutschen Bundestages zum Entwurf des Zuwanderungsgesetzes (Bundestagsdrucksache 14/8414). Aus integrationspolitischen Gründen gibt die Regelung ausländischen Jugendlichen einen uneingeschränkten Zugang zur Ausbildung und Beschäftigung, auch soweit sie dieses Recht nicht schon auf Grund des Aufenthaltsgesetzes (§ 29 Abs. 5 AufenthG) haben. Angesichts der schwierigen Ausbildungsplatzsituation und den vorgesehenen Regelungen des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt ("Hartz IV") ist diesen ausländischen Jugendlichen - ohne Aufgabe des politischen Ziels, Ausbildung für alle Jugendlichen zu ermöglichen - notfalls auch der erleichterte Arbeitsmarktzugang zu gewähren.
Personen, die sich durch langjährigen Aufenthalt oder mehrjährige Beschäftigung in Deutschland bereits in einem wesentlichen Umfang integriert haben, wird das Recht auf Arbeitsmarktzugang ohne Vorrangprüfung eingeräumt. Dies soll ergänzend zu der Möglichkeit einer aufenthaltsrechtlichen Verfestigung durch eine Niederlassungserlaubnis geschehen, die generell mit einem freien Arbeitsmarktzugang verbunden ist. Die Regelung nimmt die in § 286 SGB III enthaltenen Grundgedanken auf und passt sie an das neue Zeitgefüge des Aufenthaltsgesetzes entsprechend an. Nach der arbeitsmarktlichen Verfestigung entfällt bei Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis die Arbeitsmarktvorrangprüfung der Bundesagentur für Arbeit. Die nach dem Aufenthaltsgesetz anerkannten Unterbrechungszeiten werden auch hier berücksichtigt. Im zweiten Absatz wird bestimmt, welche Beschäftigungszeiten nicht zur Erlangung eines Arbeitsmarktzugangs ohne Vorrangprüfung angerechnet werden. Vor einer zwischenzeitlichen Ausreise liegende Aufenthalte sind wie im geltenden Recht nicht berücksichtigungsfähig. In den Nummern 2 und 3 werden - entsprechend dem geltenden Recht - von der arbeitsmarktlichen Verfestigung solche Beschäftigungsaufenthalte ausgenommen, die im geltenden Recht mit einer Aufenthaltsbewilligung (bei nur vorübergehenden Beschäftigungen z. B. von Saisonkräften, Gastarbeitnehmern, Werkvertragsarbeitnehmern, Schaustellergehilfen, Haushaltshilfen etc.) erlaubt wurden. Damit wird auch klargestellt, dass die aus allgemeinen arbeitsmarktlichen Gründen vorgesehene Befristung des § 13 Abs. 2 einer Verfestigung nicht entgegen steht.
Da Duldungen keine Aufenthaltstitel sind, wird für diese Personengruppe der Arbeitsmarktzugang durch Nutzung der Verordnungsermächtigung des § 42 Abs. 2 Nr. 5 AufenthG nach einjährigem geduldeten Aufenthalt (angerechnet darauf werden auch Zeiten eines erlaubten Aufenthaltes) unter den Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 i. V. m. § 39 AufenthG nachrangig eröffnet.
Mit dieser Regelung wird § 5 Nr. 5 der ArGV fortgeführt, wobei zur näheren Bestimmung des Verschuldens Kriterien des § 25 Absatz 5 Satz 4 AufenthG übernommen werden.
Dieser Abschnitt regelt gemäß der Verordnungsermächtigung des § 42 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AufenthG und entsprechend der bisherigen Regelungen in der Arbeitsgenehmigungsverordnung das Verfahren, die Zuständigkeiten und die Nebenbestimmungen der Zustimmung.
Die Vorschrift übernimmt hinsichtlich der Zustimmung die bisher für die Entscheidungen über eine Arbeitsgenehmigung bestehenden Zuständigkeiten. Absatz 1 bestimmt, dass über die Zustimmung innerhalb der Bundesagentur für Arbeit - wie bisher nach § 11 Abs. 1 ArGV - grundsätzlich die örtliche Dienststelle, jetzt die Agentur für Arbeit, entscheidet, in deren Bezirk die betreffenden Personen beschäftigt werden sollen. Absatz 2 ermächtigt die Bundesagentur für Arbeit wie bisher, die Zuständigkeit abweichend davon für besondere Personengruppen im Interesse eines effizienten Verwaltungshandelns auf andere Dienststellen zu übertragen ( so bisher § 11 Abs. 5 ArGV).
Die in der Zustimmung liegende Entscheidung der Bundesagentur für Arbeit ist kein eigenständiger Verwaltungsakt, sondern ein verwaltungsinterner Mitwirkungsakt gegenüber der für die Entscheidung über den Aufenthaltstitel zuständigen Ausländerbehörde. Die Bundesagentur für Arbeit hat im Rahmen ihrer Zuständigkeit jedoch die ausschließliche Dispositionsbefugnis über die Erteilung und den Fortbestand der Zustimmung. Soweit sie eine erteilte Zustimmung aufhebt und dies gegenüber der Ausländerbehörde erklärt, ist diese verpflichtet, die Aufenthaltserlaubnis hinsichtlich der Nebenbestimmungen zur Ausübung der Beschäftigung gegenüber dem Ausländer aufzuheben. Dies gilt insbesondere in den Fällen des Widerrufs der Zustimmung (§ 41 AufenthG).
Absatz 1 der Vorschrift bestimmt, dass die Zustimmung grundsätzlich auf die berufliche Tätigkeit in dem Betrieb, für die sie eingeholt wird, und regional auf den Bezirk der Arbeitsagentur beschränkt werden kann, die über die Zustimmung entschieden hat. Damit soll sichergestellt werden, dass vor einem Wechsel der Tätigkeit oder des Arbeitgebers erneut geprüft werden kann, ob für die neue Beschäftigung bevorrechtigte Arbeitsuchende zur Verfügung stehen und ob bei einem angestrebten örtlichen Wechsel regionale Unterschiede am Arbeitsmarkt Berücksichtigung finden.
Von der Beschränkung auf den Bezirk der Agentur für Arbeit soll abgesehen werden, wenn ein überregionaler Einsatz, wie z. B. bei Montagetätigkeiten oder wechselnden Arbeitsstellen, erforderlich und üblich ist. Die Festlegung der Lage und Verteilung der Arbeitszeit bei der Zustimmung wird immer dann erforderlich, wenn wegen der Besonderheiten der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit (z. B. von 15.30 Uhr bis 24.00 Uhr oder von nur zwei Stunden von 21.00 Uhr bis 23.00 Uhr) bevorrechtigte Bewerber zwar zu üblichen Arbeitszeiten, aber nicht zu diesen besonderen Arbeitszeiten zu vermitteln wären.
Absatz 2 der Vorschrift bestimmt, dass die Zustimmung für einen Zeitraum von bis zu längstens drei Jahren erteilt werden kann, soweit die Voraussetzungen für die Erteilung der Zustimmung nach dieser Verordnung oder den zwischenstaatlichen Vereinbarungen für bestimmte Tätigkeiten keine kürzere zeitliche Höchstgrenze für die Beschäftigung vorsehen oder die Beschäftigung für eine kürzere Dauer vereinbart ist. In den Fällen der Ausbildung soll die Zustimmung für die übliche Ausbildungsdauer erteilt werden. Für Beschäftigungen zur beruflichen Weiterbildung soll die Zustimmung auf die Zeit beschränkt werden, die zur Erreichung des Qualifizierungszieles nachweislich angemessen und notwendig ist. Durch diese Beschränkung soll vor allem auch gewährleistet bleiben, dass die Qualifizierung der Hauptbestandteil der Beschäftigung bleibt.
Die von der Bundesagentur für Arbeit bei der Erteilung der Zustimmung definierten Beschränkungen der Beschäftigung sind nach § 4 Abs. 2 Satz 4 AufenthG als unverzichtbarer Bestandteil in den Aufenthaltstitel zu übernehmen. Bei notwendigen Änderungen dieser "Nebenbestimmungen" der Zustimmung ist der zugrunde liegende Aufenthaltstitel in der Regel nicht betroffen.
Absatz 1 stellt klar, dass die Zustimmung grundsätzlich jeweils nur zu einem bestimmten Aufenthaltstitel, z. B. einem Visum oder einer Aufenthaltserlaubnis, abzugeben ist.
Um jedoch die Notwendigkeit einer erneuten Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit für denselben Arbeitsplatz im Zusammenhang mit der Umwandlung des Visums in eine von der Ausländerbehörde ausgestellte Aufenthaltserlaubnis oder bei Verlängerung des Aufenthaltstitels während der Geltungsdauer der Zustimmung zu vermeiden, regelt Absatz 2 Satz 1, dass die Zustimmung auch für jeden weiteren Aufenthaltstitel gilt. Da ein Wechsel aus einem Aufenthalt aus humanitären Gründen in einen Aufenthaltstitel zum Zwecke der Beschäftigung nach § 18 Aufenthaltsgesetz nicht in Betracht kommt, gilt nach Absatz 2 Satz 2 die Zustimmung in diesem Fall nicht fort.
Absatz 3 erweitert die Regelung zur Anbindung der Zustimmung an einen Aufenthaltstitel um die Aufenthaltsgestattung und die Duldung.
Absatz 4 regelt, dass die Zustimmung erlischt, wenn das von der betreffenden Person begründete, an eine bestimmten Arbeitgeber gebundene Beschäftigungsverhältnis vor Ablauf der Geltungsdauer aufgelöst wird.
In diesem Abschnitt werden die sich aus dem Assoziationsabkommen EWG-Türkei ergebenden Rechte, klarstellende Übergangsregelungen und das Inkrafttreten der Verordnung geregelt.
Mit dieser Regelung wird zur Klarstellung § 13 aus der ArGV übernommen. Eine vergleichbare Bestimmung enthält § 4 Abs. 1 AufenthG bei der Erteilung von Aufenthaltstiteln.
Zu Absatz 1:
Die Bestimmung stellt sicher, dass von der Arbeitsverwaltung im Arbeitsgenehmigungsverfahren getroffene Vorentscheidungen auch nach dem 1. Januar 2005 fortwirken.
Zu Absatz 2:
Diese Regelung stellt klar, dass bis zum 31. Dezember 2004 aufgenommene arbeitsgenehmigungsfreie Beschäftigungen mit der Neuregelung durch das Zuwanderungsgesetz und diese Verordnung als zustimmungsfreie Beschäftigungen fortgesetzt werden dürfen.
Diese Regelung stellt das gemeinsame Inkrafttreten dieser Verordnung mit dem Zuwanderungsgesetz und den sonstigen dazu erlassenen Verordnungen sicher.
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